Konuyla ilgili Türk Hukukundaki yasal düzenlemeler kapsamında sözleşmesel ilişkilerin temelini teşkil eden Türk Borçlar Kanunu ile tacirler arasındaki hukuki ilişkilere uygulanan Türk Ticaret Kanunu; Tüketiciler açısından Tüketici Kanunu ve dayanak tutularak çıkartılan yönetmelik, Bankacılık Kanunu ve buna bağlı düzenlemeler ile Elektronik İmza Kanunu birlikte aşağıdaki şekilde değerlendirilmektedir.
1.Ticari Kredi Sözleşmeleri:
Elektronik imzanın hukuki mahiyeti ve geçerliliği konusunda yasal düzenlemeler açık olup 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5. maddesi ve Türk Borçlar Kanunu’nun 14-15. maddeleri uyarınca güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonuçları doğurmaktadır.[1]
Güvenli elektronik imza, verinin bütünlüğünün korunduğunu göstermesi yanında imzalayanın kimliğinin de tespitinin mümkün olduğu imza olarak tanımlanır. Bunun olabilmesi için elektronik sertifika ile resmi sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından sunulan imzanın kullanılması gerekir. Bu şekilde oluşturulan sertifika içerisinde imzanın kime ait olduğu, geçerlilik tarihi gibi bilgilere ulaşılabilecektir. Güvenli elektronik imza, elektronik imza sahibinin kimlik bilgilerini imza doğrulama verisine bağlayan bir elektronik kayıt olduğu için, imzanın yanı sıra pasaport, nüfus cüzdanı gibi belgelerle benzerlik göstermektedir. Elektronik ortamda herhangi bir program aracılığı ile atılacak imzanın basit elektronik imza olarak tanımlandığı ve kanun kapsamındaki geçerlilik şartlarını taşımadığını belirtmek gerekir.
Ticari sözleşmeler açısından, Türk Ticaret Kanunu (TTK) 1526. Madde hükmü “Ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak, bu Kanunun zorunlu tuttuğu bütün işlemler elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabilir. Bu işlemlerin dayanağı olan belgeler de aynı usulle elektronik ortamda düzenlenebilir.”…..” Şirket adına imza yetkisini haiz kişiler şirket namına kendi adlarına üretilen güvenli elektronik imzayla imza atabilirler. Bu durumda, kullanılacak nitelikli elektronik sertifikalarda sertifika sahibi alanı içerisine, sertifika sahibinin ismiyle birlikte temsil ettiği tüzel kişinin de ismi yazılır. Bu husus tescil ve ilan edilir.” demek suretiyle elektronik imzanın tüzel kişiler açısından geçerliliğinin ne şekilde olacağını belirtmiştir.
“Tescil ve ilan” diye açıkça belirtmekle elektronik sertifikanın ilanının yapılması gerektiği hüküm altına alınmış olup elektronik imzanın ilan edildiği şekilde kullanılması gereği ifade edilmiştir.
Kredi Sözleşmelerinin geçerliliği Türk Hukuk sisteminde herhangi bir resmi geçerlilik şartına tabi değildir. Ancak bankaların kredi işlemlerinin ticari bir iş olması (TTK madde 3,12) ve ticari işlerde ispat yönünden delil serbestisi prensibinin kaldırılmış bulunması (TTK.m.4) yani belli bir meblağı aşan hukuki işlemlerin yazılı belge ile ispat edilmesi zorunluluğu karşısında, kredi ilişkilerinin de yazılı belgeye dayandırılması gerekmektedir.
Uygulamada ise Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından yayınlanan “Bankaların Bilgi Sistemleri Ve Elektronik Bankacılık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik” kapsamında yönetmelikle düzenlenen şartlarla neredeyse tüm bankacılık işlemlerinin elektronik imza ile yapılabildiği açıktır.
Aksi bir düzenleme yasal olarak mevcut bulunmadığından, yukarıda yer verildiği üzere şekli geçerlilik şartı adi yazılı olarak imzalanmasına bağlı olan ticari kredi sözleşmeleri kanuni şartlara uygun şekilde elektronik imza yoluyla imzalanmak suretiyle geçerlilik kazanacaktır. TTK 1526 maddesi uyarınca tescil ve ilan edilen elektronik sertifika ile imzanın yapılması sonradan herhangi bir hukuki ihtilaf yaşamamak adına önem arz etmektedir.
Herhangi bir hukuki uyuşmazlık halinde devreye girecek olan ispat hukuku açısından ise elektronik imza ile imzalanmış belgelerin uygulamada ispat vasıtası olarak kullanılması durumunda hangi delil kategorisinde olacağı konusuna değinmek gerekir. Elektronik İmza Kanunu’nun 23. maddesinin 2. fıkrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 295. maddesine ve İcra İflas Kanunu’nun 8. maddesine ek olmak üzere 295/A ve 8/A maddeleri eklenerek “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” belirtmeleriyle konu netleştirilmiştir. Dolayısıyla elektronik imza, ispat hukuku bakımından aksi ispat edilinceye kadar kesin delil olarak kabul edilmektedir.
Ayrıca belirtmek isteriz ki, bu noktada elektronik imzalanan sözleşmenin iletilmesinin KEP sistemi denilen Kayıtlı Elektronik Posta sistemi üzerinden yapılması da hem ispat hem de sözleşme ile birlikte sağlanması gereken dökümanlar dahil tüm verilerin resmi şekilde paylaşılıp saklanmasını sağlayabilecektir. KEP sistemi elektronik iletilerin yasal olarak geçerli ve güvenli şekilde gönderip alınması için oluşturulmuş bir sistemdir. 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’na eklenen 7/A maddesi ile devlet kurumları tarafından Anonim Şirket, Limited Şirket ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu gereklilik dolayısıyla Anonim ve Limited Şirketlerin KEP hesabı olma zorunluluğu bulunmaktadır.
Elektronik ortamda imzalanan ve paylaşılan ticari kredi sözleşmesi ve ek tüm belgelerin ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca 10 yıl süreyle ıslak elle imzalanan sözleşmeler gibi saklanması gerekmektedir.
2.Bireysel Kredi Sözleşmeleri:
Yukarıda Kredi Sözleşmeleri açısından yapılan genel ve ispata ilişkin açıklamalar baki olmak kaydıyla Tüketici Kanunu’na dayanak olarak yürürlüğe giren Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği kapsamında bankacılık, tüketici kredisi, sigorta, bireysel emeklilik ve yatırım hizmetleri sözleşmelerinin (konut finansmanı hariç olmak üzere) mesafeli olarak yapılabildiğini ayrıca belirtmek gerekecektir.
Tüketicinin bilgilendirildiğine dair ispat yükü sözleşmenin sağlayıcısı olan “Banka”ya aittir. Ayrıca mesafeli yapılacak sözleşmelere ilişkin kayıtların işbu yönetmelik kapsamında özel hüküm nedeniyle 3 yıl boyunca saklanması ve istenilmesi halinde ilgili kurumlar ile paylaşılması belirtilmiştir. Sözleşme ve kayıtların 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca 10 yıl süreyle ıslak elle imzalanan sözleşmeler gibi saklanması daha uygun olacaktır.
3.Teminat Sözleşmeleri:
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu 5/2 maddesi uyarınca “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” şeklindeki açık kanun hükmü uyarınca teminat işlemlerinde elektronik imzanın mümkün olamayacağını belirtmek gerekir.
Bazı teminat niteliğindeki işlemler açısından özetle belirtmek isteriz ki;
- İpotek işlemleri Tapu Müdürlükleri huzurunda imza edilerek geçerlilik kazanmaktadır.
- Araç ve noterlik nezdinde yapılacak diğer taşınır rehin işlemleri Noterlikler nezdinde beyan ve ıslak imza ile verilen beyanname ile gerçekleştirilmektedir
- Taşınır rehin sistemi (TARES) nezdindeki işlemlerde rehin sözleşmesi TARES internet portali üzerinden elektronik ortamda ya da yazılı olarak hazırlanmakta olup TARES üzerinden hazırlanan rehin sözleşmesi, güvenli elektronik imza ile imzalanarak tarafların belirleyeceği noterliğe elektronik ortamda gönderilebilmektedir. Ancak, Noter tarafından yapılan inceleme sonrası yapılacak tescil ile rehin hakkı kurulmaktadır. Bu halde de noter huzurunda taraf imzaları sonrası yapılacak tescil ile rehin hakkı kurulmaktadır. Her ne kadar posta ve KEP sistemi üzerinden başvuruların tamamen elektronik ortamda yapılabileceğine ilişkin kanuni düzenlemeler mevcut olsa da pratikte henüz uygulama alanı bulamamıştır. Yukarıda ifade olunan genel hüküm nedeniyle konunun pratikte uygulanamadığı kanaatindeyiz.
Adi nitelikteki rehin sözleşmeleri ile alınan taşınır rehinleri açısından da kanunun açık hükmü uyarınca teminat niteliği nedeniyle elektronik imza ile geçerlilik sağlanması mümkün görülmemektedir.
Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki; Bankalar tarafından kredi alan ya da kefil veya üçüncü kişilerden alınması muhtemel olan “senet,bono” niteliğindeki belgeler açısından ise açıkça teminat ibaresi bulunmayacak ve yukarıdaki hükme tabi olmayacak olsa dahi TTK 1526’daki “Poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler güvenli elektronik imza ile düzenlenemez. Bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemler güvenli elektronik imza ile yapılamaz.” düzenlemesiyle elektronik imza ile işlem yapılamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
Av. İLAYDA TAKBAK & Av. GİZEM GÜREŞEN
[1]5070 S.K. Madde 5- Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.TBK Madde 15- İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.