COVID-19 olarak adlandırılan ve 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak nitelendirilen korona virüse bağlı salgın nedeniyle hukukun birçok alanında bu hususun “mücbir sebep” teşkil edip etmeyeceği tartışılmaktadır. İlaveten bu kapsamda bazı yasal düzenlemeler yayınlanmış olup salgının olumsuz etkilerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Salgının mücbir sebep olarak nitelendirilmesi ilerleyen süreçte zaman ve uygulamaya dayalı olarak netleşecektir. Mevcut durumda yaşanan belirsizlik nedeniyle COVID-19’un sözleşmesel ilişkilere muhtemel etkisinin neler olabileceği, yeni yasal düzenlemelere de yer verilerek, genel hatlarıyla tarafımızca aşağıdaki şekilde değerlendirilmektedir.
I.COVID-19 NEDENİYLE YAPILAN BAZI KANUNİ DÜZENLEMELER İLE ETKİLERİ HAKKINDA:
T.C. Cumhurbaşkanlığı ve ilgili bakanlıklar nezdinde alınan idari ve iktisadi tedbir ve önlemlerle birlikte, mevcut hukuki ilişkiler açısından 7226 ve 7244 sayılı kanunlar, 2279 ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ve buna ek düzenlemelerle ile pandeminin olumsuz etkilerini azaltabilmek adına yargı alanında da bazı düzenlemeler yapılmıştır.
- Yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla; 13.03.2020 (bu tarih dahil) tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, idari yargı, adli yargı (hem özel hukuk hem kamu hukuku) kapsamında olmak üzere; bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler 15.06.2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar durdurulmuştur. Düzenlemede durdurulan işlemler ayrıca, sınırlı sayıda olmamak üzere “dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri” şeklinde belirtilmiştir. Genel kural kapsamında olmayan, işlemeye devam edecek süreler ise “suç ve ceza, kabahat ve idari yaptırım ile disiplin hapsi ve tazyik hapsi için kanunlarda düzenlenen zamanaşımı süreleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerine ilişkin süreler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen ihtiyati tedbiri tamamlayan işlemlere ilişkin süreler” olarak belirtilmiştir. İlaveten, 22.03.2020 (bu tarih dahil) tarihinden itibaren İcra ve İflas Kanunu ile takip hukukuna ilişkin diğer kanunlarda belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim veya icra ve iflas daireleri tarafından tayin edilen süreler ve ayrıca nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere tüm icra ve iflas takipleri, taraf ve takip işlemleri, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınması, ihtiyati haciz kararlarının icra ve infazına ilişkin işlemler 15.06.2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar durdurulmuştur. <br>Duran bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Durma süresinin başladığı tarih itibariyle, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün (30.06.2020 – bu tarih dahil – tarihine kadar) uzamış sayılır. Davalar bakımından 13.03.2020 tarihi itibariyle, yerine getirilmesi gereken usuli bir işlem için tabi olunan sürenin bitimine 15 günden az bir süre kalmış ise, bu süre düzenleme gereğince, 30.06.2020 tarihine kadar uzamış olacaktır. 13.03.2020 tarihi itibariyle, yerine getirilmesi gereken usuli bir işlem için tabi olunan sürenin bitimine 15 günden fazla bir süre kalmış ise, bakiye süre içerisinde usuli işlemin yerine getirilmesi gerekecektir.
- Kredi Sözleşmeleri ve buna bağlı icra işlemleri açısından; Temelde, durma süresi içinde rızaen yapılan ödemeler kabul edilir ve taraflardan biri, diğer tarafın lehine olan işlemlerin yapılmasını talep edebilir. İcra ve iflas hizmetlerinin aksamaması için gerekli olan diğer tedbirler alınır. Kredi sözleşmelerinde anapara ve/veya taksit ödeme tarihi 24 Mart 2020 tarihinden önce olup; kredi ödemelerini aksatan, karşılıksız çek keşide eden, protesto edilmiş senedi bulunan, kredi kartı ve diğer kredi borçları bulunan gerçek ve tüzel kişilerin 31 Aralık 2020 tarihine kadar ilgili borçlarının tamamının ödenmesi veya yeniden yapılandırılması halinde bu aksamalar sebebi ile tutulan risk merkezi kayıtlarının kredi kuruluşları tarafından dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. BDDK ise geciken kredi ödemelerinde takip sürelerini uzatarak gecikmelere esneklik tanınmıştır. Bu kapsamda, 31 Aralık 2020 tarihine kadar, gecikmeye giren kredilerin takip hesaplarına aktarılmadan önce 90 gün yerine 180 gün bekleneceği belirtilmiştir. Bu yeniden yapılandırılmış kredilerin geri ödemesindeki koşullar açısından ise yine kolaylık sağlanarak bir yıllık izleme süresi içerisinde anapara ve/veya faiz ödemesi 30 günden fazla geciken ya da bu süre içinde bir kez daha yeniden yapılandırmaya tabi tutulan kredilerin üçüncü grupta sınıflandırılma şartı ortadan kaldırılmıştır. 2279 ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı uyarınca 15 Haziran 2020 tarihine kadar mevcut icra ve iflas takiplerine ilişkin herhangi bir işlem yapılmayacak ve bu tarihe kadar yeni bir icra veya iflas takibi talebi alınmayacak, ihtiyati haciz kararları da icra ve infaz edilmeyecektir. Ancak; bu düzenlemeler devam eden icrai işlemler açısından özellikle maaş haczi, haciz ihbarnamesi gibi icra işlemlerinin yerine getirilmesine engel değildir. Durdurma tarihi öncesinde işverene tebliğ edilmiş maaş hacizlerinin durdurma sürecinde de yerine getirilmeye devam etmesi gerekmektedir. Üçüncü kişiler icra dosyalarının tarafı olmadığından, icra işlemleri ve itirazları hakkında yasal süreler üçüncü kişiler açısından durdurulmamıştır.
- Kira sözleşmeleri açısından, işyeri kira sözleşmelerinde oldukça önemli bir hükümle “1.3.2020 tarihinden 30.6.2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. İşyerleri yani ticari kira sözleşmeleri açısından, kiracılar tarafından 01.03.2020 30.06.2020 tarihleri için kira bedellerini ödememe yoluna gidebilecek ya da ihtirazı kayıtla kira bedellerini ödeyerek eş zamanlı olarak aşağıda genel hukuki değerlendirme başlığında ele aldığımız üzere uyarlama davası ikame edebilebileceği kanaatindeyiz. Alış veriş merkezleri açısından ise bazılarının yönetimsel kararlarla kapatılmış olduğu ya da bazı alışveriş merkezlerinde de sadece zorunlu yerlerin açık tutulması ancak diğer mağazaların kapalı tutulması yönünde karar alınmış olduğu bilinmektedir. Bu işyerleri açısından kapalı kalınan süre boyunca kira ödeme borcunun askıda olacağı değerlendirilebilir. Ancak bu durumda dahi mevcut işyerinin söz konusu pandemi durumundan ekonomik olarak ne kadar etkilendiğinin herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta değerlendirilmeye tabi tutulacağı açıktır. Aynı durum konut kiraları açısından herhangi bir düzenleme yer almaması nedeniyle uygulama alanı bulamayacak olup bu durumda aşağıdaki genel değerlendirme kapsamında 7226 sayılı kanunla duran süreler ve işlemlerin sona ermesiyle ihtirazi kayıtla ödeme yapılarak uyarlama ve tazmine yönelik davalar açılabilecektir. Ayrıca, bu durumun site ya da apartman ortak giderlerinin ödenmesi açısından aynı şekilde değerlendirilemeyeceği, özel mevzuat gereği ve kiracının işyerini ya da konutunu boşaltmamış olması sebepleriyle bu giderlerden her halükarda mesul tutulması gerekeceği kanaatindeyiz. Her somut durumun kendi içinde değerlendirileceği ve davaların açıldığı zamanki haklılık durumunun yargısal kararlarda dikkate alınacağını da belirtmek isteriz.
- İmar Kanununun 42 nci maddesinde belirtilen imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerle, ruhsatsız yapılar açısından ek bir cezai yaptırım getirilmiştir. Buna göre “ç) Bu fıkra uyarınca idari para cezası verilmesini gerektiren aykırılığa konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası yukarıdaki bentlere göre verilen para cezalarına ayrıca ilave edilir. Bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezası tahsil edilmez.” hükmü maddeye eklenmiştir.
- İş Kanunu açısından ise, “Telafi Çalışması” başlıklı 64. Madde kapsamında “Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.” demek suretiyle daha önce iki ay olarak öngörülen telafi çalışması süresi dört aya çıkartılmıştır. Ayrıca bu sürenin sekiz aya kadar uzatılabileceği de açıktır. Bu düzenleme ile mevcut pandemi halinin yarattığı olumsuz etkilerin iş hayatı, işveren ve dolaylı olarak çalışanlar nezdinde yarattığı olumsuz maddi etkilerinin ek çalışmalar ile önüne geçilmesinin amaçlandığı görülmektedir. 7244 sayılı Kanun kapsamında ise Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 17.04.2020 tarihi itibariyle üç ay boyunca hiçbir iş ya da hizmet sözleşmesi İş Kanunu 25/1-(II) maddesi ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyecektir. İşçinin üç aylık süreyi geçmemek üzere tamamen ya da kısmen ücretsiz izne çıkarılması öngörülmektedir. İşçinin ücretsiz izin nedeniyle haklı sebeple sözleşmeyi feshetmesi engellenmiştir. İlgili maddeye aykırı fesih yapılması halinde işveren aleyhine idari para cezası öngörülmüştür. Fesih yasağı için belirlenen üç aylık süre Cumhurbaşkanı kararı ile altı aya kadar uzatılabilecektir. Fesih yasağı süresi boyunca ücretsiz izinde olan, kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan, 15.03.2020 tarihinden sonra iş akdi feshedilen ve işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere İşsizlik Sigortası Fonu’ndan her gün için 39,24-TL ücret desteği ödenmesine karar verilmiştir. Fondan ücret desteği alacak işçilerin herhangi bir sosyal güvelik kuruluşundan yaşlılık aylığı almaması gerekmektedir. Ücret desteğinden yararlanan işçilerin çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde işverene çalışan her işçi ve çalışılan her ay için ayrı ayrı olmak üzere aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Ek olarak ödenmiş olan ücret desteği de ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiz ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.
- Kısa çalışma ödeneği açısından “İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç; işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır.” hükmüyle kanun kapsamında belirtilen süreler kısaltılmıştır. 7244 sayılı kanun kapsamında kısa çalışma ödeneğine ilişkin yapılan değişikliğe göre; zorlayıcı sebepler nedeniyle işverenlerce yapılan kısa çalışma ödeneği başvurularında uygunluk tespitinin yapılmasının durdurulmasına karar verilmiştir. İşverenin beyanları doğrultusunda kısa çalışma ödemeleri gerçekleştirilmeye başlanması hüküm altına alınmıştır. İşveren tarafından hatalı, eksik ya da yanlış belge ya da bilgi verilmesi dolayısıyla yapılan fazla ve yersiz ödemeler yasal faizi ile birlikte yine işverenden tahsil edilecektir.
II.COVID-19’UN ÇALIŞMA HAYATINA ETKİLERİ NEDENİYLE 4857 SAYILI İŞ KANUNU NEZDİNDE KISA BİR DEĞERLENDİRME:
Covid-19 salgını nedeniyle iş hayatında yavaşlama ve hatta durma noktasına gelindiği gerçeği karşısında ekonomik ve sosyal anlamda iş yerlerinin bazı tedbirler alması gerekeceği açıktır. Bu kapsamda çoğu işletme açısından 4857 sayılı İş Kanunu 14. maddesi işçinin iş görme borcunu teknolojik iletişim araçları kullanarak işyeri dışından/uzaktan yerine getirme uygulamasına geçildiği görülmektedir. Bu madde kapsamında uzaktan çalışma yapılabilmesi için işçinin yazılı onayı aranmaktadır. Geçici olarak uzaktan çalışma kararı alındığında bu durumun işveren tarafından yazılı olarak detaylarının belirlenmesi ve işçilerden yazılı onaylarının alınması hem işçi hem işveren açısından ilerleyen dönemde ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçilebilmesi adına önem arz etmektedir.
İş Kanunu 25. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen “ahlak ve iyi niyete aykırı” haller hariç iş akdinin işveren tarafından feshi 17.07.2020 tarihine kadar yasaklanmıştır. Bu süre yukarıda belirtildiği şekilde uzatılabilecektir. Bununla birlikte üç aylık süre boyunca işveren işçiye ücretsiz izin verebilecektir.
Yıllık ücretli izne çıkarma uygulaması ise yine Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği 10. Maddesinde belirtilen Nisan ayı başı-Ekim ayı sonu arasındaki süreye uyulmak ve işçiden yazılı muvafakat almak kaydıyla tüm çalışanlar ya da tekil olarak bazı çalışanlar açısından uygulanabilecektir.
Bu dönemde yasal olarak tanımlaması net belirtilmemiş olmakla birlikte makul bir süre ile yine işçinin muvafakati ile çalışanların ücretsiz izne çıkartılması yönünde bir uygulama da yapılabilecektir. Bu talebin işveren tarafından işçiye yazılı olarak bildirimi ve altı günlük süre içinde işçi tarafından yazılı olarak kabulü ile yapılması gerekmektedir.
İşçinin yazılı muvafakati ile ücrette geçici süre ile indirim yapılabileceği gibi prim ve ikramiye gibi ek ödemelerin yapılmaması yoluna gidilebilir. Bu durumda da yazılı muvafakat almakta fayda bulunmaktadır. Ücrette indirimin makul bir süre ile uygulanması gerekir.
Kısmi süreli çalışma sistemine de yine işçinin muvafakatiyle geçilebilecektir. Bu durumda yasal şartlara uyum sağlanması gerekir. 18 Mart 2020 tarihinde yapılan Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı kapsamında kısa çalışma sistemi ve buna ilişkin işçilere yapılacak ödemeleri belirleyen bir paket oluşturulmuştur. İşçilerin çalışmalarını zorlayıcı ve zorlaştırıcı sebeplerden biri olarak sayılan Covid-19 neticesinde işçiler adına işverenlerin kısa çalışma ödeneğine başvuruda bulunabilecekleri belirlenmiştir. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanması planlanan işyerlerinde süreklilik koşulu aranmaksızın faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ya da geçici olarak yapılan işin 1/3’ü oranında azaltılmış olması gerekmektedir. İşin durdurulmasının söz konusu olduğu hallerde iş en az dört hafta süre ile durmalı ancak bu süre üç ayı aşmamalıdır. Bu koşulları sağlayan işletmelerde işçilere çalışamadıkları süreler için ücret ödemesi İŞKUR tarafından sağlanacaktır. 7226 sayılı kanunla yukarıda değinildiği üzere kısa çalışma ödeneğine başvuru için şartlar, işçi ve işveren lehine hafifletilmiştir. 7244 sayılı kanun ise uygunluk denetimini kaldırmıştır.
III.GENEL DEĞERLENDİRME:
Sözleşmesel ilişkileri genel kanun olarak ele alan Türk Borçlar Kanunu 26. Maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” demek suretiyle “sözleşme serbestisi” ilkesini hukuk düzeninde genel olarak hükme bağlamakla birlikte bunun istisnaları bulunmaktadır. Ancak tacirler açısından, ticari sözleşmelerde bu serbestinin daha geniş anlamda uygulandığı bilinmektedir. Bu nedenle özellikle ticari sözleşmeler açısından “salgın hastalık-pandemi” halinin mücbir sebep olarak açıkça kabul edildiği durumlarda yukarıda belirtilen tartışma söz konusu olmadan sözleşmenin tarafları açısından net olarak mücbir sebep hali uygulanabilecektir.
Şahıslar ve istisnai durumlar açısından ise somut durum şartlarına dayalı olarak bir değerlendirme yapılabilecektir.
Mevcut salgının hukuki nitelemesi açısından öncelikle olarak “mücbir sebep” kavramını tanımlamak ve nelerin mücbir sebep olarak değerlendirildiğine bakmak gerekir. Mücbir sebep hali Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) tanımlanmamıştır. Ancak TBK 136. Maddesi “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” demektedir. Bazı özel kanunlarda (Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Vergi Usul Kanunu, Maden Kanunu vb.) mücbir sebep hali tanımlanmış olup bu kanunlar açısından tanımlı hallerin uygulanacağı şüphesizdir. Özel olarak tanımlı olmayan kanunlar ve buna bağlı hukuki uyuşmazlıklar açısından doktrin ve güncel içtihatların somut olaylara uygulanması gerekecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmıştır ve “deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep olarak değerlendirilecektir. Doktrinde birçok kaynakta da “salgın hastalık” halinin mücbir sebep teşkil edeceği değerlendirilmektedir.
Nitekim ilerleyen dönemde mevcut hukuki uyuşmazlıklar açısından COVID-19’un mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı ve detayları içtihatlarla netleşecektir. Her somut durum açısından uygulamanın farklılaşacağı kanaatindeyiz.
Hukuki düzenlemeler açısından sözleşmesel ilişkilerdeki bir diğer hukuki prensip ise “sözleşmenin ayakta tutulması” prensibidir.
Yerleşik Yargıtay İçtihatları ve doktrinde de değinildiği üzere; Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Gerçekten de sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke, özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.
Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki ortaya çıkar ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif iyiniyet kurallarına aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (Clausula Rebüs Sic Stantibus-Beklenmeyen hal şartı-sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.
Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra çok önemli surette, çarpıcı ve öngörülemez biçimde adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında Medeni Kanun 2.maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi zorunluluğu doğar.
Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ciddi ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki ani ve aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Geçmiş dönemlerde içtihatlarda döviz kurundaki dalgalanma uyarlama hali olarak kabul edilse de son dönemde bu durum “öngörülebilirlik” nedeniyle uyarlama talepleri açısından kabul görmemektedir.
, borcun ifasının önemli ölçüde güçleşmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşte bu durumda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve sözleşmeye müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar öngörülemeyen bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir.
Uyarlama daha çok uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur. Ticari sözleşmeler, çeşitli hizmet sözleşmeleri ve kira sözleşmeleri bu kapsamda değerlendirilebilir.
Sözleşmeye müdahale için, gerekli koşullar ise şu şekildedir; Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olmalıdır. Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların ortaya çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir; beklenebilir; olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir.[1]
Mevcut salgının tüm dünyanın son yüzyıl içerisinde toplumsal olarak ilk kez karşılaştığı bir durum olması, bu durumun zaman içerisindeki muhtemel etkileri değerlendirildiğinde ve bu durumun içtihadi olarak “öngörülebir olmamaması” sebebiyle yukarıda açıklandığı şekilde değerlendirilebileceği kanaatindeyiz.
Dolayısıyla, borcun ifasının imkansızlaşması kavramının yanı sıra TBK 137 ve 138 maddelerinde yer alan kısmi ifa imkansızlığı ve aşırı ifa güçlüğü kavramlarının da yaşanan bu pandemi döneminde değerlendirilmesi gerekir.
TBK 137 “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.” demekte olup TBK 138 ise “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır” demektedir.
Özetle, hukuki ilişkilerin genel anlamda karşılıklı-çift taraflı şekilde pandemi durumundan etkilenecek olduğu bir gerçektir. Bu nedenle TBK 136, 137 ve 138 maddelerinin somut olaya göre taraflar arasındaki hukuki ihtilaflara uygulanacağı açıktır.
Covid-19’un mücbir sebep olarak değerlendirilmesi hali ilerleyen dönemde netleşecek olmakla birlikte tüm sözleşmesel ilişkiler açısından sürecin uzun süre devamı halinde karşılıklı anlaşarak ya da yargının müdahalesini taleple bir uyarlama halinin oluşacağını beklenmekte ve hukuki olarak tavsiye etmekteyiz.
30 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2707 sayılı Karar ile Kısa Çalışma ödeneği, pandemi ücretsiz izin ve fesih yasağı uygulamaları 1 ay uzatılmıştır.
Söz konusu karar ile,
* Pandemi Ücretsiz İzin ve fesih yasağı uygulaması 17.08.2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere uzatılmıştır.
* Kısa Çalışma uygulamasında da, İşverenler için kısa çalışma ödeneğinden yararlanma hakkı 1 ay olmak üzere uzatılmıştır.
Av. İLAYDA TAKBAK & Av. GİZEM GÜREŞEN
[1] Bkz. Doç.Dr.İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 sh.152.- vd; Hatemi/SEROZAN/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd